DA LIBERDADE PLENA DE CONTRATAÇÃO À AUTONOMIA DA VONTADE LIMITADA: UMA VISÃO SISTEMÁTICO-EVOLUTIVA DA INGERÊNCIA DO ESTADO NAS RELAÇÕES PRIVADAS
Jorge Shiguemitsu Fujita[1]
Daniel Carlos Machado[2]
RESUMO: O presente artigo visa a analisar se a autonomia plena da vontade efetivamente confere proteção a ambas as partes da relação contratual e, ainda, em que medida e sob qual justificativa o Estado poderia intervir nas relações privadas. A análise dos graus de concretização da norma, em seus valores liberdade, igualdade e solidariedade, nos permitirá enxergar o princípio da autonomia da vontade e as normas de intervenção estatal nas relações privadas em uma perspectiva menos individualista e mais igualitária e solidária em termos de valores coletivos. Para a elaboração do presente trabalho foi utilizado o método jurídico teórico e o raciocínio dedutivo.
PALAVRAS-CHAVE: Liberdade Plena de Contratar; Autonomia da Vontade Limitada; Dirigismo Contratual; Solidarismo; Liberdade Econômica.
SUMÁRIO: Introdução; - 1. Evolução Histórica da Autonomia da Vontade; - 2. A Autonomia da Vontade Limitada; - 3. Autonomia da Vontade nos Contratos Eletrônicos; - 4. A Medida Provisória n.º 881/2019 – Liberdade Econômica; - Conclusão; - Referências.
TITLE: From The Full Freedom Of Contracting To The Autonomy Of The Limited Will: A Systematic-Evolutionary View Of The State's Interference In Private Relations.
ABSTRACT: The paper aims to analyze whether the autonomy of contractual protection will present protection as parts of the contractual relationship and, both in both relationships and under which license the State could intervene in private relationships. The analysis of its principles recognized by the equality of values of freedom, in which we can recognize the state freedom, and as an intervention of equality less in the private ones in an individualistic perspective and more egalitarian and solidary in terms of collective terms. For the elaboration of the presented method, the theoretical theoretical and the deductive work were used.
KEY WORDS: Freedom to Hire; Autonomy of Limited Will; Contractual Direction; Solidarism; Economic freedom.
CONTENTS: Introduction; - 1. Historical Evolution of the Autonomy of the Will; - 2. The Autonomy of the Limited Will; - 3. Autonomy of Will in Electronic Contracts; - 4. Provisional Measure No. 881/2019 – Economic Freedom; - Conclusion; - References.
Introdução
A autonomia da vontade sempre teve muita relevância no estudo do direito privado, em especial na teoria geral dos contratos, notadamente pela ideia de que todas as pessoas livres e conscientes possuem capacidade de negociar, entender, discutir e aceitar as condições de um contrato, sem necessidade de que qualquer terceiro venha intervir nessa relação.
Dessa concepção inicial de autonomia da vontade, geradora da liberdade de contratar das pessoas, Caio Mário da Silva Pereira[3] ensina que tal liberdade se concretiza em 4 momentos fundamentais da existência dos contratos:
Assim, o desejo pleno de liberdade de contratação sem qualquer intervenção de terceiros nas relações privadas reflete o Princípio da Autonomia da Vontade que, para Caio Mário[4], enuncia-se como a faculdade que tem as pessoas de concluir livremente os seus contratos. Traduz aqui a ideia de que pessoas livres e conscientes podem estabelecer em um contrato tudo aquilo que desejarem, sem que nenhum terceiro possa intervir nessa relação, nem mesmo o Estado.
Consequência natural da ideia de liberdade de contratar vem ao seu encontro o princípio da obrigatoriedade dos contratos, também conhecido como princípio da intangibilidade dos contratos, personificado pelo brocardo jurídico “pacta sunt servanda” (os pactos devem ser cumpridos), que, segundo Carlos Roberto Gonçalves[5], significa, em essência, a irreversibilidade da palavra empenhada, e tem por fundamentos a necessidade de segurança dos negócios, que deixaria de existir se os contratantes pudessem não cumprir a palavra empenhada; e a intangibilidade (ou imutabilidade) do contrato, decorrente da convicção de que o acordo de vontade faz lei entre as partes.
Ao falar da força obrigatória dos contratos, Carlos Alberto Bittar[6] reforça o fato de que o princípio da obrigatoriedade dos contratos (ou da intangibilidade), que deriva da máxima pacta sunt servanda, impõe às partes o adimplemento, ficando estas jungidas ao respectivo cumprimento, sob pena de sanções previstas para a hipótese. No mesmo sentido, ensina Roberto Senise Lisboa[7]:
“Originário do direito romano e consubstanciado no brocardo pacta sunt servanda, tal princípio compele os contratantes ao cumprimento do conteúdo completo do acordo celebrado, pena de resolução do negócio, ante a frustração da satisfação do interesse da outra parte, pelo inadimplente.
Fundada na segurança jurídica e na vinculatividade do contrato, a obrigatoriedade gera a confiança na estabilidade do negócio, para que sejam auferidos os direitos e satisfeitos os interesses ou necessidades dos contraentes”.
O pensamento intrínseco por trás da plena liberdade de contratar se reflete na proteção dos indivíduos contra ingerências desarrazoadas do Estado. Isso se deve a fatores históricos que remontam a idade moderna e toda influência do Estado nas relações entre particulares.
Todavia, veremos adiante os problemas decorrentes da autonomia plena da vontade, especialmente por conta da evolução da sociedade e do crescimento da economia com a industrialização em massa, que gerou novas formas de celebrar negócios jurídicos. O aumento do consumo e a possibilidade de o cidadão comum contratar livremente, sem poder afastar-se posteriormente do avençado, pode constituir fator de risco, diante de abusos daqueles que detêm o poder econômico, só mitigado por uma maior intervenção estatal nas relações privadas.
1. Evolução Histórica da Autonomia da Vontade
Desde a idade moderna, após sofrer grande ingerência do Estado nas relações privadas, tornou-se unanimidade social a necessidade de uma menor intromissão estatal nas relações entre particulares, dentro de uma ideia de liberdade, trazendo o sentimento nos cidadãos de que, ao menos em tese, poderiam ser considerados iguais nas relações privadas.
Esse desejo de liberdade também teve grande reflexo nas relações contratuais, com prevalência da autonomia da vontade das partes, sendo o contrato considerado justo independentemente do que nele constasse, a partir do momento em que as partes nele firmassem sua vontade. Essa liberdade exagerada e ilimitada, dando prevalência à vontade das partes, gerou grande impacto nas relações de trabalho e nas relações negociais.
Com a revolução industrial, em meados do século XIX, houve uma grande mudança social, com maior concentração da sociedade nas cidades, decorrência das oportunidades de trabalho, gerando aumento de produção de mercadorias e maior estímulo ao mercado de consumo. A exploração da mão-de-obra dos trabalhadores foi uma característica marcante da fase industrial, pois, precisando de trabalho, os trabalhadores aceitavam toda e qualquer condição que lhes eram conferidas pelos empregadores, com prevalência das condições contratuais que lhe eram impostas e livremente aceitas. Por não terem poder de negociar as condições que lhes eram apresentadas, os trabalhadores se submetiam a condições desumanas de trabalho.
De outro lado, havendo trabalho remunerado, os cidadãos tinham mais condições de participar das relações negociais, havendo um crescimento nas necessidades de consumo, com crescimento do comércio, que para atender o aumento da demanda de consumo precisava criar meios eficientes de produção em maior escala, para assim atingir um maior número de pessoas e com condições e preços mais atrativos.
Surge a produção padronizada, em massa, permitindo que produtos sejam criados e vendidos de forma rápida e com um padrão de procedimento e eficiência no processo produtivo. Todavia, para a completa eficiência desse processo e entrega final dos produtos aos destinatários finais, ainda havia a necessidade de também padronizar e facilitar a forma de contratação. Isso porque de nada adiantaria produzir de forma rápida e não conseguir vender também com mesma agilidade. Não se mostrava mais viável nesse novo processo produtivo a discussão do contrato entre as partes, sendo necessário que àqueles que tivessem interesse pela compra de produtos, aceitassem as condições contratuais já estabelecidas pelo vendedor, facilitando, assim, a rápida circulação e venda de produtos.
Nesse momento, o contrato perde seu caráter personalíssimo, dando espaço aos contratos-padrão, pré-elaborados pelos empresários, através de seus advogados, com olhar protetivo aos interesses dos empresários, visando ao lucro e mitigando riscos. A autonomia da vontade até então vista como uma conquista social contra uma interferência estatal nas relações privadas, já não mais atende aos anseios do cidadão, que agora encontra-se preso a uma força vinculante dos contratos, sem possibilidade de afastar-se do avençado.
Se outrora o Estado parecia ser o vilão interferindo nas relações entre particulares, retirando do cidadão a sensação de liberdade plena, nesse momento, os empresários e detentores do poder econômico assumem esse papel e o cidadão novamente se vê tolhido do valor liberdade, base do princípio da autonomia da vontade. Novamente tornou-se necessário equilibrar a relação contratual, pois o novo modelo permitiu ao empresário definir e impor o modo de contratação, privando da aquisição de produtos e serviços aquele consumidor que não aceitasse as regras pré-definidas pelo fornecedor, ficando excluído do mercado de consumo.
Os contratos massificados, mesmo não sendo contrários ao direito, permitem abusos e injustiças caso não haja limites à liberdade de contratar, deixando desprotegida a parte hipossuficiente da relação contratual que, via de regra, é o consumidor ou destinatário final do bem de consumo. Menciona Gilson Sobreira[8] que, nesse contexto de maior difusão dos contratos de consumo, é que os pontos negativos do princípio da autonomia da vontade tornam-se mais evidentes, fazendo surgir a necessidade de limitá-los, haja vista a flagrante situação de desigualdade entre os contratantes.
E diante disso, analisando as dificuldades de proteção do cidadão diante de abusos por parte daqueles que se encontram em situação de maior poder econômico e fechados para qualquer negociação nas relações contratuais, não dá para pensarmos mais o princípio da autonomia da vontade sob a perspectiva individualista, devendo haver uma visão mais ampla, coletiva, igualitária e solidária, com efetiva proteção do valor liberdade, que, ao servir de base para o princípio da autonomia da vontade e, concretizado nas normas protetivas do Código Civil, Código de Defesa do Consumidor e outros diplomas legais, nos permite enxergar que a autonomia da vontade, para atender o valor liberdade e igualdade, deve ser limitado, com um certo grau de intervencionismo Estatal nas relações privadas.
2. A Autonomia da Vontade Limitada
Atualmente não se vê mais a autonomia da vontade em sua forma plena e irrestrita, com aplicação do princípio da obrigatoriedade dos contratos sem qualquer ponderação quanto à possibilidade de abusos na relação contratual entre particulares. Diante disso, o ordenamento jurídico prevê em diversas normas a possibilidade de revisão de cláusulas contratuais, mitigando inclusive o pacta sunt servanda, que não deve mais ser visto em sua forma pura e simples. Em seus artigos 423 e 424, por exemplo, o Código Civil trouxe inovações na forma de interpretação dos contratos e reconhecimento de nulidade de cláusulas contratuais:
“CC, art. 423. Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente.
CC, art. 424. Nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia do aderente a direito resultante da natureza do negócio”.
O Código de Defesa do Consumidor, com um olhar ainda mais protetivo da parte hipossuficiente, procurou proteger o consumidor com relação à onerosidade excessiva, prevendo no inciso V, do artigo 6.º, como direito básico do consumidor, “a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas”.
Cláudia Lima Marques[9] reforça a tendência de crescimento dessa permissão de revisão de cláusulas contratuais, ressaltando dois aspectos: o primeiro, relacionado ao limite imposto pelo próprio CDC ao mencionar apenas as cláusulas referentes à prestação do consumidor, geralmente uma prestação monetária, que envolve preço e demais acréscimos, despesas e taxas; e o segundo, que o consumidor tem a liberdade de requerer a modificação da cláusula e manutenção do vínculo, ou optar pela rescisão do contrato com o fim do vínculo.
Note que a legislação abriu uma série de possibilidades de proteção ao consumidor dentro da relação contratual. A teoria da imprevisão, designada pela cláusula rebus sic stantibus, ganhou destaque na atualidade apesar de constituir uma ressalva ao princípio da imutabilidade dos contratos, de aplicação excepcional e restrita. Maria Helena Diniz[10] ensina que “a força vinculante dos contratos somente poderá ser contida pela autoridade judicial em certas circunstâncias excepcionais ou extraordinárias, que impossibilitem a previsão de excessiva onerosidade no cumprimento da prestação, requerendo a alteração do conteúdo da avença, a fim de que se restaure o equilíbrio entre os contraentes”.
Justamente com essa imposição normativa e relativizando a força obrigatória dos contratos e a autonomia plena da vontade é que se torna possível equilibrar a relação contratual e coibir injustiças e abusos. O Estado, intervindo nessa medida e de forma regulada, confere ao cidadão a tão almejada liberdade contratual, pois o eleva a um patamar de maior igualdade em relação a outra parte contratante, normalmente detentora de poderio econômico e que visa exclusivamente ao lucro.
Há uma evidente mudança na relação entre o Estado e o particular, tendo o atual modelo normativo se pautado por normas de ordem pública, que não podem ser afastadas mesmo diante do consentimento das partes. O Estado não se abstém mais do seu papel de legitimar a igualdade e a proteção do hipossuficiente, e ao editar normas que visam a regular e calibrar a relação entre particulares, especialmente pelo Código Civil, Código de Defesa do Consumidor e, até mesmo, pela Legislação Trabalhista, confere efetividade aos valores e princípios norteadores da autonomia da vontade.
Essa atual fase do direito contratual é o que chamamos de dirigismo contratual, com intervenção estatal na economia do negócio jurídico contratual, visando a assegurar a igualdade econômica, seja mediante aplicação de normas de ordem pública, seja pela adoção de revisão judicial dos contratos. Maria Helena Diniz[11] bem ensina a fase do dirigismo contratual e a proteção dos economicamente mais fracos, ao assim dispor:
“O princípio da autonomia da vontade sofre, portanto, restrições, trazidas pelo dirigismo contratual, que é a intervenção estatal na economia do negócio jurídico contratual, por entender-se que, se se deixasse o contratante estipular livremente o contrato, ajustando qualquer cláusula sem que o magistrado pudesse interferir, mesmo quando uma das partes ficasse em completa ruína, a ordem jurídica não estaria assegurando a igualdade econômica.
A expressão dirigismo contratual é aplicável às medidas restritivas estatais que invocam supremacia dos interesses coletivos sobre os meros interesses individuais dos contraentes, com o escopo de dar execução à política do Estado de coordenar os vários setores da vida econômica e de proteger os economicamente mais fracos, sacrificando benefícios particulares em prol da coletividade, mas sempre conciliando os interesses das partes e os da sociedade.
O Estado intervém no contrato, não só mediante a aplicação de normas de ordem pública, mas também com a adoção de revisão judicial do contratos, alterando-os, estabelecendo-lhes condições de execução, ou mesmo exonerando a parte lesada, conforme as circunstâncias, fundando-se em princípios de boa-fé e de supremacia do interesse coletivo, no amparo do fraco contra o forte, hipótese em que a vontade estatal substitui a dos contratantes, valendo a sentença como se fosse declaração volitiva do interessado”.
Nessa perspectiva e possibilidade de intervenção estatal, o estado-juiz se vale de normas e de princípios que permitem a correta interpretação e aplicação da norma jurídica. Alguns princípios surgiram como limitadores da autonomia da vontade de contratar e por tal motivo orientam o trabalho do intérprete na análise e julgamento de questões voltadas às relações contratuais.
O princípio da função social do contrato, por exemplo, reconhece o contrato como instrumento de enorme influência na vida das pessoas e no meio social, possibilitando um maior controle da atividade das partes, fazendo prevalecer o interesse social em prol do interesse individual das partes, nos termos do que dispõe o artigo 421 do Código Civil: “A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites”.
Carlos Roberto Gonçalves[12] ensina que:
“O Código Civil de 2002 procurou afastar-se das concepções individualistas que nortearam o diploma anterior para seguir orientação compatível com a socialização do direito contemporâneo. O princípio da socialidade por ele adotado reflete a prevalência dos valores coletivos sobre os individuais, sem perda, porém, do valor fundamental da pessoa humana”.
A função social do contrato tem o condão de regular a autonomia da vontade que, como já dito, não é mais considerada absoluta, devendo o interesse social prevalecer sobre o interesse individual das partes. Nesse sentido o Código de Defesa do Consumidor torna evidente a supremacia do interesse social sobre o individual, em seus artigos 46 e 47, ao exigir, no primeiro artigo, o conhecimento prévio por parte do consumidor das cláusulas do contrato e, no segundo, ao determinar que a interpretação de qualquer cláusula contratual deverá ser feita de maneira mais benéfica ao consumidor.
Tamanha a relevância da função social, que recebe amparo no art. 5º, incisos XXII (direito de propriedade) e XXIII (função social da propriedade) da Constituição Federal e na dignidade da pessoa humana, sendo considerado de ordem pública e devendo ser respeitado por todos os contratantes, cabendo ao juiz, caso seja necessário, analisar se o mesmo foi respeitado.
Ainda em relação aos princípios que norteiam a força obrigatória dos contratos e a autonomia da vontade, não podemos deixar de falar do princípio da boa-fé objetiva, cuja ideia está ligada ao dever das partes de agir conforme parâmetros de honestidade e lealdade, com respeito mútuo, sem que uma tencione tirar proveito excessivo da outra. No aspecto objetivo, a boa-fé analisa a compatibilidade da conduta do agente com aquilo que normalmente dele se espera dentro de um contrato, comparando-se a situação do caso concreto com o modelo ideal de atuação.
O Código de Defesa do Consumidor deu especial atenção ao princípio da boa-fé objetiva, especialmente ao estabelecer em seu art. 4.º, III, que no âmbito das relações de consumo todas as condutas devem ser pautadas na boa-fé, e no artigo 51, IV, a nulidade de pleno direito das cláusulas contratuais que sejam incompatíveis com a boa-fé. Não bastasse, o Código de Defesa do Consumidor estabelece consequências específicas para o comportamento das partes em qualquer das fases do contrato, o que se pode auferir pela própria redação do artigo 30 do CDC, ao dispor que “toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado”.
No mesmo sentido, estabelece o artigo 32 e seu parágrafo único, do CDC que “os fabricantes e importadores deverão assegurar a oferta de componentes e peças de reposição enquanto não cessar a fabricação ou importação do produto”, sendo que “cessadas a produção ou importação, a oferta deverá ser mantida por período razoável de tempo, na forma da lei”.
Também na execução do contrato, a boa-fé objetiva deve estar presente, havendo o Código de Defesa do Consumidor tido o devido cuidado de pôr a salvo o consumidor de toda a sorte de condutas do fornecedor na tentativa de conseguir vantagens excessivas ou de se eximir do cumprimento do contrato, em seus diversos incisos do artigo 51, ao assim dispor:
“São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis;
II - subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos previstos neste código;
III - transfiram responsabilidades a terceiros;
IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade;
V - (Vetado);
VI - estabeleçam inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor;
VII - determinem a utilização compulsória de arbitragem;
VIII - imponham representante para concluir ou realizar outro negócio jurídico pelo consumidor;
IX - deixem ao fornecedor a opção de concluir ou não o contrato, embora obrigando o consumidor;
X - permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral;
XI - autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor;
XII - obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua obrigação, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor;
XIII - autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração;
XIV - infrinjam ou possibilitem a violação de normas ambientais;
XV - estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor;
XVI - possibilitem a renúncia do direito de indenização por benfeitorias necessárias”.
É de se notar a dimensão da proteção conferida à parte contratante, notadamente ao hipossuficiente em uma relação de consumo, razão pela qual a autonomia da vontade não tem como ser vista mais sob o aspecto individualista, abrindo espaço para um olhar coletivo, que impõe uma necessária intervenção estatal e um menor grau de autonomia privada, em uma calibragem que não retire das partes a autonomia da vontade (apenas limitando-a) e com a garantia contra ingerências desarrazoadas do Estado nas relações privadas. Nesse sentido, o judiciário já reconhece a nova visão da obrigatoriedade dos contratos, conforme se depreende do julgado abaixo:
“EMENTA[13]: AÇÃO REVISIONAL. CLÁUSULAS CONTRATUAIS. CARTÃO DE CRÉDITO. PRINCÍPIO DA AUTONOMIA DA VONTADE. O moderno conceito do pacta sunt servanda deve ser interpretado como sendo aquele em que o contrato obriga as partes, mas desde que seja respeitado os limites fixados pela lei - Todo e qualquer contrato de consumo será interpretado de modo mais favorável ao consumidor, nos termos do art. 47 do CDC. Apelo improvido”.
Dentro dessa visão atual e já consolidada de autonomia da vontade limitada que passaremos a abordar aspectos relativos à autonomia da vontade nos contratos eletrônicos, diante dos novos meios disponíveis e que vem ganhando cada vez mais espaço nas relações negociais entre empresas e particulares.
3. Autonomia da Vontade nos Contratos Eletrônicos
Com o avanço da internet e o surgimento de novos meios de comunicação, a forma de celebração de negócios jurídicos tornou-se muito mais dinâmica, em meio a uma interação sem limites territoriais. As pessoas passaram a se comunicar e a interagir em toda parte do mundo, o comércio expandiu suas fronteiras ao descobrir no meio virtual a possibilidade de crescimento de vendas e geração de novos negócios. Não há mais a necessidade de as pessoas estarem fisicamente no mesmo local para celebrarem negócios, bastando estarem presentes virtualmente em ambiente eletrônico que permita a manifestação de vontade, muitas vezes traduzida em um “click”.
Em meio a um cenário marcado por interações rápidas e alta escala de vendas, surgem novos problemas a serem enfrentados, principalmente na seara contratual. A velocidade com que as coisas acontecem na rede mundial de computadores impõe uma dinâmica ainda maior na assinatura e/ou adesão eletrônica dos contratos, agora resumidos a pequenos termos e com imposições diferentes aos aderentes, que, sem muita relação com o tipo de negócio que estão celebrando, acabam permitindo o uso indistinto de seus dados como condição para celebração de negócios virtuais.
No mundo globalizado e informatizado, a informação se tornou um ativo valioso e os dados pessoais e de comportamento das pessoas passaram a ter um valor ainda maior. Nesse novo contexto, muitas situações minaram o controle do Estado, fragilizando a proteção ao consumidor. Surgem, portanto, novas necessidades normativas, em especial para proteção de dados, para, assim, o Estado voltar a exercer de forma mais efetiva o dirigismo contratual, tendo a Lei Geral de Proteção de Dados papel importante nesse sentido, a partir de sua vigência.
Exercer a autonomia da vontade nesse novo ambiente de negócios pressupõe a renovação permanente da confiança entre as partes, muita cooperação e lealdade contratual. A boa-fé objetiva se mostra como o grande princípio norteador das relações em ambientes eletrônicos, que agora acontecem via chat, e-mail, mensagens instantâneas em aplicativos, lojas virtuais etc., com termos contratuais previamente estabelecidos e sem margem de negociação entre as partes.
A resolução de conflitos relacionados aos contratos e negócios celebrados via internet ou qualquer outro meio eletrônico, tem exigido uma maior intervenção estatal, que se vale especialmente das normas de direito civil e consumeristas vigentes e seus sistemas de nulidades e revisões contratuais, como forma de manter o equilíbrio das relações particulares.
Tem-se, portanto, nas novas relações contratuais em ambiente virtual, e com maior razão, a autonomia da vontade se amparando no dirigismo contratual, como única forma de corrigir as injustiças decorrentes da massificação dos contratos, do avanço da tecnologia e da popularização dos contratos eletrônicos.
4. A Medida Provisória n.º 881/2019 – Liberdade Econômica
Recentemente, em 30/04/2019, foi editada a Medida Provisória n.º 881, convertida na Lei nº 13.874/2019, que institui a declaração de direitos de liberdade econômica e, dentre outras questões, estabelece garantias de livre mercado, com aplicação notadamente na interpretação de direito civil, empresarial, econômico, urbanístico e do trabalho, norteada pelos princípios da presunção de liberdade no exercício de atividades econômicas, presunção de boa-fé do particular e intervenção subsidiária, mínima e excepcional do Estado sobre o exercício de atividades econômicas.
A MP 881/19, atualmente na redação da mencionada Lei nº 13.874/2019, trouxe algumas alterações no Código Civil, com reflexo na liberdade de contratar, propondo nova redação aos dispositivos que destacamos:
“Art. 421. A liberdade contratual será exercida nos limites da função social do contrato.
Parágrafo único. Nas relações contratuais privadas, prevalecerão o princípio da intervenção mínima e a excepcionalidade da revisão contratual.”(NR)
“Art. 421-A. Os contratos civis e empresariais presumem-se paritários e simétricos até a presença de elementos concretos que justifiquem o afastamento dessa presunção, ressalvados os regimes jurídicos previstos em leis especiais, garantido também que:
I - as partes negociantes poderão estabelecer parâmetros objetivos para a interpretação das cláusulas negociais e de seus pressupostos de revisão ou de resolução;
II - a alocação de riscos definida pelas partes deve ser respeitada e observada; e
III - a revisão contratual somente ocorrerá de maneira excepcional e limitada.”
Na contramão da evolução protetiva da autonomia da vontade, a Lei nº 13.874/2019 prevê uma menor intervenção do Estado nas relações privadas, impondo uma revisão contratual excepcional, justamente em um momento social marcado pelo avanço da tecnologia e massificação dos contratos eletrônicos.
Se em algum momento da evolução dos mercados de consumo e dos meios colocados à disposição dos cidadãos para celebração de negócios o indivíduo mais precisou de proteção do Estado, através do dirigismo contratual, é o momento atual em que vivemos, na chamada sociedade da informação. Não se mostra razoável deixar a mercê das grandes empresas de tecnologia e dos grandes players do comércio eletrônico, dentre outros, a imposição de regras aos indivíduos como condição de participação do meio social eletrônico, com sua exclusão, caso não se submetam ao previamente estabelecido de forma abusiva e unilateral.
Não bastasse, a Lei nº 13.874/2019, ao dar nova redação aos §§ 1º e 2º do Código Civil[14], retrocede ainda mais quanto ao equilíbrio desejado nas relações contratuais, ao permitir que a dúvida na interpretação de cláusulas contratuais deva beneficiar a parte que não redigiu a cláusula, sem uma análise do caso concreto de situações que levaram as partes a aceitar determinada redação contratual e, ao permitir que as partes prevejam parâmetros objetivos para a interpretação de requisitos de revisão ou de resolução do pacto contratual, novamente privilegiará a parte detentora de poder econômico, pois na padronização dos contratos, certamente serão criados parâmetros objetivos que privilegiem o interesse dos fornecedores em detrimento do interesse dos consumidores.
Nem se fale da presunção de simetria dos contratantes, mesmo nas relações interempresariais, com possibilidade de alocação de riscos na forma definida em contrato. Novamente estamos desconsiderando o fato de que pessoas jurídicas podem também figurar como consumidores em uma relação contratual e estarem expostas a condições abusivas, merecedoras de uma intervenção estatal. Isso porque o pequeno empresário é tão vulnerável economicamente, e muitas vezes tecnicamente, quanto o consumidor pessoa física, devendo a análise do caso concreto dizer se ele é merecedor de proteção e não simplesmente aceitarmos a alocação de riscos prevista em uma cláusula contratual sem qualquer possibilidade de revisão futura.
A Lei nº 13.874/2019 botou uma pá de cal no valor liberdade, base da autonomia da vontade, efetivado pela criação de normas de conduta contratual, notadamente amparadas pelo Código Civil e pelo Código de Defesa do Consumidor, garantida através do dirigismo contratual. Ao que parece, tais alterações inseridas no Código Civil Brasileiro podem colocar em risco toda a construção de um sistema equilibrado de proteção da parte hipossuficiente e certamente dará margem para abusos e arbitrariedades contratuais.
Conclusão
A autonomia da vontade possui papel importante nas relações de direito privado, permitindo que as pessoas negociem de forma livre e participem das relações negociais sem restrições de qualquer ordem. Na medida em que estão inseridas de forma plena nas relações negociais, as pessoas possuem liberdade para firmar negócios.
A fim de evitar arbitrariedades e prejuízos para as partes nessas relações, atualmente a manifestação de vontade dos contratantes é exercida com alguns limites previstos na legislação, o que permite afirmarmos que a autonomia da vontade é limitada pela atuação Estatal, mas de forma positiva, porquanto eventual intervenção tem por objetivo coibir abusos e restaurar o equilíbrio da relação entre as partes.
Desse modo, tem se mostrado importante a intervenção estatal nas relações privadas, principalmente pelo fato de que vivemos em uma sociedade muito dinâmica e de contratações massificadas, proporcionada pelos avanços tecnológicos. Essa possibilidade gerada pelo dirigismo contratual proporciona maior equidade e justiça contratual, diante de abusos por parte daqueles que se encontram em situação de maior poder econômico.
Diante disso, conforme já dito, não devemos enxergar o princípio da autonomia da vontade sob a perspectiva individualista, de vez que, para que haja efetiva proteção às partes contratuais, com maior isonomia e aplicação do valor liberdade, norteador da autonomia da vontade, deve haver uma visão mais ampla, de abrangência coletiva, atualmente concretizada pelo dirigismo contratual, mediante aplicação pelo estado-juiz, do sistema normativo que permite manter o equilíbrio nas relações privadas, independentemente da vontade exarada em contrato.
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Notas:
[1] Doutor em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Professor Titular de Direito Civil dos Cursos de Graduação e de Pós-Graduação lato sensu do Curso de Direito do Centro Universitário das Faculdades Metropolitanas Unidas – FMU (São Paulo). Professor Doutor do Programa de Mestrado em Direito da Sociedade da Informação do Centro Universitário das Faculdades Metropolitanas Unidas. Professor do Curso de Pós-Graduação lato sensu da Faculdade de Direito da Universidade Estadual de Londrina – UEL (PR). Professor do Curso de Pós-Graduação lato sensu da Escola Superior de Advocacia (ESA) da Ordem dos Advogados do Brasil, Seção de São Paulo. Parecerista, consultor jurídico e advogado. E-mail: jorge.fujita@fmu.br Fone: +55 11 99919.7115 CV: http://lattes.cnpq.br/5202705522000286. https://orcid.org/0000-0002-0354-8974.
[2] Mestrando em Direito da Sociedade da Informação pelo Centro Universitário das Faculdades Metropolitanas Unidas – FMU (São Paulo). Especialista em Direito Contratual e em Direito Empresarial pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP). MBA em Gestão de Negócios pela Universidade de São Paulo (USP). Advogado. E-mail: daniel.machado.dcm@gmail.com Fone: +55 11 99719.3435 CV: http://lattes.cnpq.br/4963633990783363. https://orcid.org/0000-0003-2048-3591.
[3] PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, v. III, p. 9-10.
[4] op. cit. p. 10.
[5] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, vol. III, Contratos e Atos Unilaterais. São Paulo: Saraiva, 2008, 5.ª edição, p. 28.
[6] BITTAR, Carlos Alberto. Direito dos Contratos e dos Atos Unilaterais. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2004, 2.ª edição, p. 34.
[7] LISBOA, Roberto Senise. Contratos Difusos e Coletivos: A Função Social do Contrato. São Paulo: Saraiva, 2012, 4.ª edição, p. 89.
[8] SOBREIRA, Gilson. Limitações acerca da autonomia da vontade nos contratos de consumo. Disponível em: https://sobreirademelo.jusbrasil.com.br/artigos/305951924/limitacoes-acerca-da-autonomia-da-vontade-nos-contratos-de-consumo. Acesso em: 14 mai. 2019.
[9] BENJAMIM, Antônio Herman V; MARQUES, Cláudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de Direito do Consumidor. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 59.
[10] DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Vol. 3. Teoria das Obrigações Contratuais e Extracontratuais. São Paulo: Saraiva, 2011, 27.ª edição, p. 49-50.
[11] op. cit. p. 44-45.
[12] op. cit. p. 4.
[13] TJ/SP. Apelação Cível n.º 9197796-65.2008.8.26.0000. Apelante: Cetelem Brasil S/A – Crédito, Financiamento e Investimento. Relator(a): Salles Vieira. Órgão julgador: 24ªCâmara de Direito Privado. Data do julgamento: 15/12/2011.
[14] “Art. 113. ......................................................................................................................
§ 1º A interpretação do negócio jurídico deve lhe atribuir o sentido que:
I - for confirmado pelo comportamento das partes posterior à celebração do negócio;
II - corresponder aos usos, costumes e práticas do mercado relativas ao tipo de negócio;
III – corresponder à boa-fé;
IV - for mais benéfico à parte que não redigiu o dispositivo, se identificável; e
V - corresponder a qual seria a razoável negociação das partes sobre a questão discutida, inferida das demais disposições do negócio e da racionalidade econômica das partes, consideradas as informações disponíveis no momento de sua celebração.
§ 2º As partes poderão livremente pactuar regras de interpretação, de preenchimento de lacunas e de integração dos negócios jurídicos diversas daquelas previstas em lei.”(NR)
* Trata-se de artigo publicado na REVISTA DOS TRIBUNAIS - RT, v. 1052, p. 115-128, JUN.2023.
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